El caso más reciente es el que se plantea ante el Tribunal Supremo por la entrega de apartamentos turísticos que, por aplicación de la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid sobre Ordenación del Turismo, no pueden destinarse a la residencia habitual de una familia o persona física. Por lo tanto, se cuestiona la interpretación del artículo 91.Uno.1.7º en cuanto a si debe tenerse en cuenta únicamente las condiciones del inmueble para su utilización como vivienda, tal y como se desprende del literal del artículo, o si las condiciones para la aplicación del tipo reducido por su utilización como vivienda conlleva implícitamente una habitualidad en la residencia.

Sostiene la parte recurrente que el tipo reducido es aplicable a “Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas (…)”, sin señalar si son para primera, segunda o ulterior vivienda o si el destino es residencia habitual u ocasional.

No obstante, el Tribunal Supremo no comparte esta opinión. A su juicio, los tipos reducidos se fijan por razones de política social y como ayuda al consumo para favorecer el principio de redistribución, por lo que éstos presentan un carácter excepcional. Además, en cuanto a la interpretación de los términos de la ley, en virtud del artículo 12 de la Ley General Tributaria y el 3.1 del Código Civil, cuando los mismos no se definan por la norma tributaria han de entenderse de acuerdo con su sentido jurídico, técnico o usual.

Por lo tanto, los siguientes requisitos han de cumplirse para la aplicación del tipo reducido:

1. Debe tratarse de una vivienda terminada.
2. Se aplica a las operaciones que tengan la consideración de entrega de vivienda y no de prestación de servicios.
3. Que se trate de aptitud para el destino a habitación o moradas de una persona física o familia, constituyendo su hogar o sede de su vivienda doméstica.
4. No es suficiente que concurra dicha aptitud en función de las características objetivas de diseño y construcción, sino que ha de tenerse en cuenta el destino legal posible.

En conclusión, dado que los apartamentos turísticos no pueden destinarse a la residencia habitual de una familia o persona física, no será de aplicación el tipo reducido del IVA en la entrega de los mismos.

Se acompaña una copia de la sentencia con número de recurso 2870/2014.

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TS 2870_2014

La entrada ¿Es aplicable el tipo reducido del IVA en las entregas de apartamentos turísticos? Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2016 se publicó primero en Diligens.

La controversia que surge en este caso tiene que ver con quién debe realizar el consumo del servicio en el territorio de aplicación del IVA para que el mismo se entienda localizado en dicho territorio, es decir, el propio destinatario intermediario del servicio o el consumidor final.

Así, el asunto trata sobre una empresa española que prestó servicios de telecomunicación a una empresa en Andorra, consistente en la venta de tarjetas de saldo para teléfonos móviles y packs integrados por teléfonos móviles más saldo adquirido previamente a un operador español, los cuales solo pueden ser utilizados en España. La empresa española no repercutió el IVA en los servicios de telecomunicación por entender que los mismos están localizados en sede del destinatario (Andorra), por lo que no se encuentran sujetos al IVA, mientras que la Administración Tributaria entendía que en este caso se debía aplicar la regla contenida en el artículo 70.Dos de la Ley del IVA por la cual los servicios quedarían localizados en el territorio de aplicación del Impuesto al ser en dicho territorio donde tiene lugar el uso efectivo y disfrute del servicio.

El argumento utilizado por la empresa española se basa en la no aplicación del artículo 70.Dos a las ventas realizadas al destinatario (empresario) en Andorra, ya que dicho destinatario no utiliza el servicio en España sino que serán los destinatarios finales a quienes la empresa andorrana les vende a su vez el servicio quienes utilizarán el mismo en España. En este sentido, entiende la parte reclamante que la regla de controversia debe considerarse únicamente respecto del servicio existente entre la entidad española y su destinatario, sin que deba afectar el destino final realizado por el consumidor último del servicio.

No obstante, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-1/08, Athesia Druck, SRL), el Tribunal Supremo no comparte la opinión de la entidad española, ya que según la doctrina del TJUE no es relevante quién realiza el uso efectivo del servicio (el intermediario o el consumidor final), sino que el hecho fundamental es que el propio servicio o el beneficio derivado del mismo se dé o se consuma en el territorio de aplicación del IVA, tal y como sucede en el presente caso donde los servicios de telecomunicación únicamente pueden prestarse en España.

Se acompaña una copia de la sentencia del Tribunal Supremo, con número de recurso 3488/2014 y de fecha 6 de abril de 2016.

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STS uso efectivo IVA

La entrada Sentencia del Tribunal Supremo en relación con la regla del uso efectivo del IVA y el destinatario de las operaciones se publicó primero en Diligens.

El asunto versa sobre la venta de las participaciones que una entidad financiera tiene en su cartera de otra entidad, las cuales son traspasadas a una entidad financiera en Andorra dentro del marco regulatorio nacional.

La entidad financiera solicitó a través de la correspondiente declaración del IVA la devolución del Impuesto conforme a la aplicación de una prorrata del 14%. No obstante, en un momento posterior, la entidad inició un procedimiento de rectificación de autoliquidación y solicitó una devolución mayor, conforme a una prorrata del 19%, al entender que la operación de la venta de participaciones otorgaba el derecho a la deducción por ser el destinatario un establecido fuera de la UE (art. 94.Uno.3º) y, por lo tanto, el beneficio de la venta debió incluirse también en el numerador de la prorrata.

Una vez analizada la nueva solicitud, la Administración Tributaria entendió que, si bien la operación de la venta de participaciones tiene una naturaleza financiera, la misma era una operación no habitual que no debe formar parte ni del numerador ni del denominador de la prorrata, por lo tanto, en vez de incluirla en el numerador, procedió a excluirla del denominador, resultando en una prorrata del 15%.

El primer motivo del recurso de casación presentado por la entidad ante el Tribunal Supremo conviene en determinar si el beneficio obtenido por la venta de las participaciones debe quedar excluido del cálculo de la prorrata por aplicación del artículo 104.Tres.4º de la LIVA por no ser una actividad habitual de la compañía o si debe incluirse en el numerador y en el denominador.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en conformidad con lo manifestado por la recurrente, hace mención a la incorrecta transposición a la norma interna del artículo 19.2 de la Sexta Directiva, el cual hace referencia a operaciones accesorias y no a operaciones que no constituyan actividad empresarial habitual. Así, no es lo mismo operación habitual que operación accesoria, habiendo sido esta última ya definida por la jurisprudencia del TJUE y, en virtud de la aplicación directa de la Directiva, el Tribunal Supremo determina la necesidad de analizar si la operación en cuestión merece o no la consideración de operación accesoria con respecto a la actividad principal para determinar si la misma debe incluirse o no en el cálculo de la prorrata.

En este sentido, la doctrina del TJUE ha establecido:

–          STJUE de 11 de julio de 1996 (Régie Dauphinoise): por un lado, no deben tenerse en cuenta los resultados o ingresos, sino el empleo de los medios, su cuantificación en proporción al total del sujeto pasivo. Por otro lado, una actividad que constituya la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo no puede considerarse como accesoria.

–          STJUE de 14 de noviembre de 2000 (Floridienne y Berginvest): los resultados financieros que resulten de la mera propiedad de los bienes no pueden incluirse en la prorrata puesto que no constituye actividad económica. Si se incluirán cuando constituyan la contraprestación de la puesta a disposición a un tercero de un capital.

–          STJUE de 29 de abril de 2004 (Desenvolvimiento Minero): una actividad constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de una actividad imponible cuando las operaciones de que se trata se realizan en el contexto de unos objetivos empresariales o finalidad comercial.

En todo caso, determina el Tribunal que la definición de operación accesoria es un concepto jurídico indeterminado y que debe analizarse en el contexto de cada caso, para lo cual i) ha de comprobarse si se trata de una operación sujeta a IVA, ii) si es operación financiera sujeta y exenta y si se da la accesoriedad respecto de la actividad principal y, iii) las operaciones que constituyan la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica del sujeto pasivo no tiene la condición de accesoria.

Para el presente asunto el Tribunal considera que la operación controvertida es una operación financiera, pero accesoria ya que no es una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad financiera del sujeto pasivo (se trata de una operación realizada al amparo de un marco regulatorio de obligada aplicación para el sujeto pasivo en un determinado plazo).

Se acompaña una copia de la sentencia de fecha 9 de octubre de 2015 con número de recurso 889/2014.

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STS Operacion Financiera accesoria

La entrada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015. Operaciones financieras no habituales que no se incluyen en la prorrata del IVA se publicó primero en Diligens.