Diferencia en el concepto de establecido a efectos de sujeto pasivo del IVA o del procedimiento de recuperación para no establecidos. Sentencia del TEAC
Siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE y en base a la Directiva 2008/9/CE del Consejo (anteriormente Octava Directiva), el TEAC establece una diferencia conceptual entre la condición de establecido que regula el artículo 84.Dos de la Ley del IVA frente a la que se refiere el artículo 119 de la misma Ley. Conforme a dicho criterio, el artículo 84.Dos servirá para determinar el sujeto pasivo mientras que el artículo 119 servirá para determinar si el empresario o profesional puede aplicar el procedimiento especial de devolución para no establecidos.
En el presente caso una entidad no residente dispone en el territorio de aplicación del IVA de un establecimiento permanente (EP), consistente en un terreno rústico que arrienda, repercutiendo el IVA por dicho servicio. A su vez, la actividad propia de la compañía en España está relacionada con la prestación de servicios para el mantenimiento de placas fotovoltaicas, para la cual no interviene de ninguna manera el EP.
La compañía solicitó en 2011 la devolución del IVA soportado en su actividad habitual (placas fotovoltaicas) por el procedimiento especial para no establecidos. No obstante, la Administración Tributaria desestimó la solicitud de devolución al considerar que la compañía disponía en el territorio de aplicación del IVA de un EP desde el que realizó entregas de bienes y prestaciones de servicios, por lo que debía acudir al procedimiento de devolución general regulado en el artículo 115 de la LIVA. Por su parte, la entidad entiende que si bien no discute la existencia del EP, el mismo no interviene en absoluto en las operaciones por las que soportó las cuotas del impuesto, lo que le llevaría a ser equiparado a un no establecido y solicitar la devolución por dicho procedimiento especial.
El Tribunal entiende que, toda vez que no se discute la existencia de un EP, la discusión versa sobre el procedimiento que debe seguir la entidad para recuperar las cuotas del IVA. En este sentido, acude a la redacción literal de la norma (artículo 119) para determinar si es este el procedimiento correcto:
“Uno. Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, en quienes concurran los requisitos previstos en el apartado siguiente, podrán ejercitar el derecho a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan satisfecho o, en su caso, les haya sido repercutido en dicho territorio, con arreglo a lo establecido en este artículo.
A tales efectos, se asimilarán a los no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, los empresarios o profesionales que, siendo titulares de un establecimiento permanente situado en el mencionado territorio, no realicen desde dicho establecimiento entregas de bienes ni prestaciones de servicios.”
Por lo tanto, el requisito principal para que un sujeto pasivo pueda recurrir a este procedimiento especial es no estar establecido en el territorio de aplicación del IVA o, si dispone de un EP, que no realice desde dicho EP operaciones sujetas. Igualmente, en la Directiva 2008/9/CE que regula este mismo procedimiento a nivel Comunitario, se establece como uno de los requisitos:
“a) durante el período de devolución, no hayan tenido en el Estado miembro de devolución, la sede de su actividad económica, o un establecimiento permanente desde el que se hayan realizado operaciones económicas.”
Es decir, en ningún momento establece la norma nacional o Comunitaria que el EP no deba intervenir con operaciones vinculadas a aquellas por las que se solicita la devolución, sino que no haya realizado operaciones con carácter general. Por lo tanto, desde el momento en que realiza una operación sujeta al IVA desde el EP, el sujeto pasivo deberá solicitar cualquier devolución conforme al procedimiento general, aunque no estén relacionadas estas actividades con el IVA cuya devolución solicita.
Este mismo criterio aplica el TJUE (Sentencia 16 de julio de 2009, asunto C-244/08), al declarar que “la existencia de operaciones activas en el Estado miembro en cuestión es el factor clave para excluir el recurso a la Octava Directiva.”
Por lo tanto, diferencia en la propia Resolución el TEAC el criterio de EP e intervención en las operaciones de cara al artículo 84.Dos de la LIVA frente al del artículo 119, ya que el artículo 84.Dos donde se requiere expresamente la intervención del EP en las operaciones es únicamente a efectos de considerar al empresario o profesional como establecido o no de cara a su condición de sujeto pasivo del impuesto, mientras que los requisitos del artículo 119 no mencionan en ningún momento la necesaria intervención del EP en las operaciones, sino únicamente que se hayan realizado operaciones desde el mismo, aunque sean otras operaciones distintas.
Se acompaña una copia de la sentencia del TEAC, de fecha 21 de mayo de 2015.
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