USO EFECTIVO EN LOS SERVICIOS DE PUBLICIDAD PRESTADOS A EMPRESA DE JUEGO ONLINE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia en relación con la aplicación de la regla de uso efectivo en el IVA para servicios de publicidad prestados por una empresa española a una entidad no establecida en la UE (Gibraltar) y que se dedica a la prestación de servicios de juego on-line a través de plataformas digitales, cuando estos servicios son utilizados por la entidad destinataria en el territorio de aplicación del Impuesto (TAI).
El asunto tiene su origen en la liquidación por IVA practicada por la Administración Tributaria como resultado de la inspección realizada respecto a las declaraciones del IVA de los períodos comprendidos entre el tercer trimestre de 2008 y el cuarto trimestre del 2011. No estando conforme con dicha liquidación, la entidad recurrió ante el TEAR de Madrid, el cual determinó que no había duda en que nos encontrábamos en un supuesto de servicios de publicidad que, como regla general no se entenderían localizados en el TAI al ser la destinataria una empresa establecida en Gibraltar. No obstante, continua el TEAR, resulta de aplicación la regla especial contenida en el artículo 70.Dos de la Ley del IVA por la cual estos servicios se entenderían localizados en el TAI y, por tanto, sujetos al impuesto, cuando el uso efectivo de los referidos servicios tiene lugar en el TAI. Este último aspecto centra toda la controversia, pues se trata de dilucidar si los mismos se utilizan en el TAI o no, llegando a la conclusión, sobre la base de los hechos y pruebas aportadas al procedimiento, de que su utilización por parte del destinatario tiene lugar en dicho territorio y se encuentran sujetos al IVA.
Posteriormente se recurrió ante el Tribunal de Justicia de Madrid, alegando que los servicios prestados tenían un carácter global, ya que los mismos obedecían a una estrategia de publicidad para jugadores de cualquier parte del mundo. En este sentido, sostiene la recurrente, que la entidad destinataria de los servicios desarrolla su actividad de forma global, en multitud de países, por lo que estos servicios publicitarios pueden tener su uso efectivo en cualquier lugar, no solo en el TAI. Además, en todo caso, plantea la recurrente una aplicación parcial de esta regla, en función de los ingresos de la entidad del juego que se obtengan por jugadores en España.
No obstante, el Tribunal basó su resolución en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya se había pronunciado en un caso similar (Athesia Druck Srl) por la cual se estableció que los servicios deben entenderse realizados en el país desde el cual se difunden los mensajes publicitarios. De esta forma, considera el Tribunal que, si los servicios de publicidad se dirigen al mercado español con la finalidad de captar clientes que participen en juegos online organizados por las entidades de Gibraltar, hay que considerar que esos servicios se utilizan en el TAI. De esta forma, de las pruebas y documentos aportados en el procedimiento, ha quedado más que justificado que los servicios de publicidad tenían como finalidad la promoción en el TAI, tal y como demuestran las facturas expedidas por la recurrente por servicios dirigidos al mercado español, además de las facturas por la suscripción a revistas y periódicos españoles.
Respecto al recurso de casación presentado ante el Tribunal Supremo, éste último reafirma el sentido de la sentencia recurrida, sobre todo teniendo en cuenta los hechos evidentes, por los cuales lo relevante es que en el territorio español se desarrolla una actividad del juego y los servicios prestados a las entidades gibraltareñas servirían para difundir esa actividad que se desarrolla en España. Igualmente, trae a colación la sentencia del TJUE y la contundente afirmación de este Tribunal por el cual en materia de prestaciones de publicidad el país en que se llevan a cabo la utilización y la explotación efectivas se considera aquel desde el que se difunden los mensajes publicitarios. El supuesto de hecho son prestaciones de servicios similar a la que concurría en la sentencia Athesia Druck.
En relación con el argumento de la parte recurrente, basado en la actividad global de la compañía de juego online se confunde esta parte al entender que la posición de atender al lugar desde el que se presten los servicios resulta contraria a la vocación de difusión global, como así lo demuestra al pretender una aplicación parcial basado en un criterio de reparto en función de la proporción de ingresos anuales obtenidos de jugadores residentes en España. Además, sin perjuicio de que las actividades de España permitan reforzar la imagen internacional, la realidad fáctica es que los servicios prestados se limitan al mercado español y en atención a criterios de promoción y repercusión en ese único mercado.
Finalmente, respecto a la posibilidad de seguir una aplicación parcial, el Tribunal Supremo es contundente al afirmar que, por un lado, dicha posibilidad no está contemplada en la norma Europea del IVA, por otro lado, no hay base para dicha aplicación parcial sobre los hechos expuestos y, finalmente, el criterio propuesto no tiene justificación normativa que permita atender exclusivamente a los ingresos.
Es importante señalar la relevancia de esta sentencia de cara a revisar el posible tratamiento dado a servicios que puedan verse afectados por la regla de uso efectivo del IVA, aunque también hay que poner en relieve, tal y como explica el propio Tribunal, la importancia de los hechos y pruebas que justifican la resolución, pues cada caso debe tratarse de forma independiente.
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